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Gara d’appalto: limiti di logicità e ragionevolezza


Parere di carattere Giuridico Legale

La risposta viene inviata via email, su carta intestata (ad esempio dello studio legale che risponde) e firmata. Quindi utilizzabile a tutti gli effetti come un parere scritto da un qualsiasi avvocato "in persona".

Costo del Servizio: 400 euro (iva inclusa)

DOMANDA:

Nella gara indetta da un’azienda pubblica di trasporti per l’acquisto di un autobus è stata inserita la seguente clausola. “Condizioni di partecipazione: Alla procedura concorsuale possono partecipare esclusivamente le imprese costruttrici di autobus, intendendosi tali anche quelle direttamente produttrici della sola carrozzeria o
parti di essa, purché procedano all’assemblaggio finale del veicolo. Le imprese di commercializzazione sono equiparate alle imprese costruttrici purché controllate da o collegate a un’impresa costruttrice a norma dell’art. 2359 c.c.” La clausola penalizza le imprese di commercializzazione non collegate al costruttore. Si tratta di una limitazione indebita dell’accesso delle imprese interessate, in quanto ictu oculi irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria? È invece una limitazione giustificata da un interesse pubblico? Rientra nel merito dell’azione amministrativa?

RISPOSTA:
L’art. 97 Cost. impone che l’attività della Pubblica Amministrazione sia improntata in modo tale da assicurarne il buon andamento e l’imparzialità. Fanno
da corollario al suddetto principio l’efficienza e l’economicità dell’agire amministrativo. Tali imprescindibili principi rilevano oltremodo in presenza di procedure di tipo negoziale, dove l’interesse generale da soddisfare va conciliato con l’interesse particolare dei contraenti. A tal fine, gli strumenti che regolano e in una qualche maniera limitano l’attività amministrativa sono numerosi. La procedura di selezione dei contraenti, la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il termine perentorio per la presentazione delle offerte, le clausole contenute nel bando di gara ecc. sono tutti elementi necessari a dare concreta attuazione ai criteri innanzi citati.

La richiesta di parere riguarda l’esercizio del potere della Pubblica Amministrazione nella scelta del contraente, che si concretizza nel bando di gara attraverso le clausole che indicano i requisiti che devono possedere i partecipanti. Nel caso di specie, la Pubblica Amministrazione ha espressamente previsto che “alla procedura concorsuale possono partecipare esclusivamente le imprese costruttrici di autobus, intedendosi tali anche quelle direttamente produttrici della sola carrozzeria o parti di essa, purché procedano all’assemblaggio finale del veicolo. Le imprese di commercializzazione sono equiparate alle imprese costruttrici purché controllate da o collegate a un’impresa costruttrice a norma dell’art. 2359 c.c.” (bando di gara). È necessario, di conseguenza, comprendere se questa clausola sia un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate – in quanto ictu oculi irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria – o sia invece giustificata da un interesse pubblico e quindi rientri nel merito dell’azione amministrativa. Riguardo l’interesse dell’impresa all’impugnativa, immediata o differita, va posto in rilievo che le clausole lesive inserite in un bando di gara, laddove le stesse precludano la partecipazione alla gara da parte di chi vi abbia interesse, devono essere immediatamente impugnate. La giurisprudenza, infatti, è assolutamente ferma nel ritenere che, in un appalto pubblico, l’onere di immediata impugnazione di un bando di gara, da parte delle imprese partecipanti, si pone soltanto per le clausole immediatamente lesive, per esempio quelle che comportino l’immediata esclusione dell’aspirante dalla partecipazione (ex plurimis, TAR Lazio Roma, Sez.
II, 1268/2008; C.d.S., Sez. V, 170/2008; TAR Puglia Lecce, Sez. II, 4604/2007; C.d.S., Sez. V, 90/1999; C.d.S., Sez. VI, 707/2000). Nell’ipotesi in cui, invece, il bando non contenga clausole che impediscono di concorrere alla gara, la partecipazione costituisce elemento necessario ai fini dell’impugnazione del bando e del provvedimento di aggiudicazione della gara stessa. Infatti, il soggetto che non ha preso parte alla procedura non può dolersi delle clausole della lex specialis della gara e delle modalità di svolgimento della stessa, ossia di vicende alle quali è rimasto estraneo (C.d.S., Sez. IV, 1418/1998 e Sez. V, 554/1997). Nel caso di specie, l’impresa richiedente si duole, evidentemente, del fatto che la clausola innanzi citata limita (meglio, impedisce) la sua partecipazione alla selezione. Secondo la costante giurisprudenza, l’amministrazione appaltante, pur potendo autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, non può assolutamente infrangere il limite della logicità e della ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità rispetto allo scopo perseguito, così da non restringere indebitamente l’accesso alla procedura (ex multis, C.d.S., Sez. VI, 2304/2007; TAR Lazio Latina, Sez. I, 298/2008; TAR Abruzzo Pescara, Sez. I, 155/2008; TAR Piemonte Torino, Sez. II, 400/2008; C.d.S., Sez. IV, 5377/2006; TAR Lazio Roma, Sez. I, 14344/2005). La richiesta della stazione appaltante, cioè, non deve esorbitare la natura, la quantità, l’importanza e l’uso delle forniture o dei servizi, finendo per conseguenza con il manifestare una violazione del limite della logicità e della ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità rispetto allo scopo perseguito. In altri termini, in una procedura a evidenza pubblica, una clausola deve ritenersi lesiva dell’interesse a partecipare se si pone in contrasto con i principi comunitari volti a favorire la più ampia partecipazione e la libertà di concorrenza. Tali principi sono stati recepiti nel d.lgs. 163/2006 (“codice dei contratti”), il cui art. 2 dispone che “l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”. La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di annotare, anche piuttosto di recente, che “la libertà della stazione appaltante di valutare discrezionalmente le esigenze da porre a base dell’affidamento dell’appalto deve essere contemperata con il rispetto dei principi fondamentali di imparzialità, di par condicio, e di proporzionalità che presidiano l’affidamento degli appalti pubblici, ai sensi
dell’art. 2, comma 2, del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.” (TAR Lazio Roma, Sez. III-quater, 4828/2007). In effetti, “la giurisprudenza amministrativa, con orientamento univoco, è dell’avviso che appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, ‘anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge essendo coessenziale il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare’. Unico limite a detta insindacabilità della scelta si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata,
illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza; la ragionevolezza dei requisiti non è valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto” (TAR Emilia-Romagna Bologna, Sez. I, 1424/2008). La valutazione in concreto implica, dunque, che le prescrizioni, laddove particolarmente restrittive o addirittura preclusive, “siano giustificate da specifiche
esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto” (TAR Sicilia Palermo, Sez. I, 80/2008; C.d.S., Sez. V, 9305/2003). Più in particolare (anche con riferimento al caso oggetto della richiesta di parere), si è chiarito che “i requisiti per la partecipazione alle gare, siano esse
di lavori o servizi o forniture, sono preordinati ad assicurare la necessaria corrispondenza tra l’idoneità della ditta partecipante, alla quale il requisito è richiesto, e il servizio, opera o fornitura oggetto della gara medesima. L’amministrazione è quindi vincolata sul piano del contenuto delle prescrizioni inerenti i requisiti per la partecipazione alle gare, poiché questi devono sempre corrispondere a esigenze oggettive dell’amministrazione, senza risultare eccessivi rispetto a dette esigenze, ma giustificati dall’oggetto dell’appalto, adeguati alla specificità del servizio e alle particolari caratteristiche della prestazione e della struttura in cui deve svolgersi, nel rispetto dei canoni di ragionevolezza e imparzialità dell’azione amministrativa,
nonché dei principi, di derivazione comunitaria, di concorrenza e apertura del mercato degli appalti pubblici. Pertanto, in una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico urbano, non è conforme a un criterio di ragione-lesiva dell’interesse a partecipare se si pone in contrasto con i principi comunitari volti a favorire la più ampia partecipazione e la libertà di concorrenza. Tali principi sono stati recepiti nel d.lgs. 163/2006 (“codice dei contratti”), il cui art. 2 dispone che “l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”. La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di annotare, anche piuttosto di recente, che “la libertà della stazione appaltante di valutare discrezionalmente le esigenze da porre a base dell’affidamento dell’appalto deve essere contemperata con il rispetto dei principi fondamentali di imparzialità, di par condicio, e di proporzionalità che presidiano l’affidamento degli appalti pubblici, ai sensi
dell’art. 2, comma 2, del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.” (TAR Lazio Roma, Sez. III-quater, 4828/2007). In effetti, “la giurisprudenza amministrativa, con orientamento univoco, è dell’avviso che appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, ‘anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge essendo coessenziale il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto
da affidare’. Unico limite a detta insindacabilità della scelta si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata,
illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza; la ragionevolezza dei requisiti non è valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto” (TAR Emilia-Romagna Bologna, Sez. I, 1424/2008). La valutazione in concreto implica, dunque, che le prescrizioni, laddove particolarmente restrittive o addirittura preclusive, “siano giustificate da specifiche
esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto” (TAR Sicilia Palermo, Sez. I, 80/2008; C.d.S., Sez. V, 9305/2003). Più in particolare (anche con riferimento al caso oggetto della richiesta di parere), si è chiarito che “i requisiti per la partecipazione alle gare, siano esse
di lavori o servizi o forniture, sono preordinati ad assicurare la necessaria corrispondenza tra l’idoneità della ditta partecipante, alla quale il requisito è richiesto, e il servizio, opera o fornitura oggetto della gara medesima. L’amministrazione è quindi vincolata sul piano del contenuto delle prescrizioni inerenti i requisiti per la partecipazione alle gare, poiché questi devono sempre corrispondere a esigenze oggettive dell’amministrazione, senza risultare eccessivi rispetto a dette esigenze, ma giustificati dall’oggetto dell’appalto, adeguati alla specificità del servizio e alle particolari caratteristiche della prestazione e della struttura in cui deve svolgersi, nel rispetto dei canoni di ragionevolezza e imparzialità dell’azione amministrativa, nonché dei principi, di derivazione comunitaria, di concorrenza e apertura del mercato degli appalti pubblici. Pertanto, in una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico urbano, non è conforme a un criterio di ragione-volezza ed ai principi di concorrenza e massima partecipazione, l’introduzione nel bando di gara di requisiti di partecipazione che impediscano l’accesso alla gara di coloro che non abbiano una specifica esperienza nel settore del trasporto pubblico
urbano. Conseguentemente, è illegittima l’esclusione di una società, operante nel settore del trasporto pubblico su gomma extraurbano, per mancanza del requisito
relativo al trasporto urbano” (TAR Lombardia Milano, Sez. I, 5269/2007). In conclusione, premessa l’evidente “fluidità” della fattispecie, che non consente certezze a priori sulla legittimità o illegittimità della clausola in questione, va opportunamente esaminata – attraverso l’attenta lettura del bando e degli altri atti di gara – l’osservanza, da parte della stazione appaltante, dei criteri desumibili dal codice e, soprattutto, dall’orientamento delle giurisprudenza. È necessario valutare, dunque:

1) se la prescrizione censurata si giustifica con specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto;

2) se si tratta, per l’appunto, di esigen-
ze oggettive della Pubblica Amministrazione, che non risultino eccessive rispetto alla specificità del servizio e alle particolari caratteristiche della prestazione e della
struttura in cui deve svolgersi;

3) se la richiesta del requisito in questione appare
ragionevole non in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto.

L’esame e la valutazione, anche in senso più complessivo, del bando, del capitolato e del disciplinare di gara si palesano fondamentali, altresì, alla luce delle
ulteriori “possibilità” partecipative offerte dal codice “de Lise”. In effetti, non si può prescindere – per stabilire la reale illegittimità, e dunque lesività, della clausola – dalla verifica delle altre condizioni contenute negli atti di gara, quali quelle riferibili alla partecipazione in R.T.I., o in altre forme associative, ex art. 34 del codice, e al cosiddetto avvalimento.
Così l’art. 34 del d.lgs. 163/2006, “Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”.

1) Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati.

a) Gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative.

b) I consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della l. 422/1909, e del d.lgs. del capo provvisorio dello Stato 1577/1947 e s.m.i., e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla l. 443/1985.

c) I consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’art. 36.

d) I raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a-c, i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza a uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti. Si applicano al riguardo le disposizioni dell’art. 37.

e) I consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c., costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a-c del presente comma, anche in forma di società ai sensi
dell’art. 2615-ter c.c. Si applicano al riguardo le disposizioni dell’art. 37.

f) I soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del d.lgs. 240/1991. Si applicano al riguardo le disposizioni dell’art. 37.

2) Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili a un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

Così l’art. 49 del medesimo d.lgs. 163/2006, “Avvalimento”.

1) Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

2) Ai fini di quanto previsto nel comma 1, il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’art. 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’art. 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 38;

d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’art. 34 e che non si trova in una situazione di controllo di cui all’art. 34, comma 2, con una delle altre imprese che partecipano alla gara;

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f l’impresa concorrente
può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti
dal comma 5.

3) Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’art. 38, lettera h, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’art. 6, comma 11.

4) Tanto il concorrente quanto l’impresa ausiliaria sono responsabili, in maniera solidale, nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

5) Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo
dell’appalto posto a base di gara.

6) Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese
ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria.

7) Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente
requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.

8) In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente e che partecipino sia l’impresa ausiliaria sia quella che si avvale dei requisiti.

9) Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino a un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.

10) Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

11) In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l’Osservatorio.

 

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